O desenvolvimento dos países, facilitado pelas diversas formas de comunicação e apoiados na esteira da globalização que acentuou a interligação de economias, pende-se no ingresso de investimento estrangeiro. Diante da constante comunicação entre os estados, o capital estrangeiro passa a se tornar fundamental no que tange ao progresso econômico de um país, pelo fato de atuar diretamente nos setores de produção transnacionais.
Estando os países em situação cada vez mais confortável para realizar transações comerciais, intercambio de ferramentas, “know how”, serviços e mão-de obra, entre outros, desenvolve-se naturalmente uma estreita relação que, por vezes, atinge não apenas as empresas transacionais como também as nacionais, de todos os portes.
O ordenamento jurídico brasileiro deve prever alternativas aos investidores como o repatriamento do capital investido, o reinvestimento e remessa de lucros ao país de origem do investimento. Consoante tais garantias, o capital investido terá a destinação que seu investidor optar.
Entretanto, a legislação referente ao capital estrangeiro encontra-se obsoleta nos dias atuais. O que se compreenderá a partir deste estudo é a composição das normas aplicáveis ao ingresso do capital estrangeiro, desde a sua conceituação e registro, como também suas disposições em todos os tipos de sociedades empresárias admitidas no Brasil.
A questão se torna cada vez mais oportuna se analisarmos o desenvolvimento nacional na última década, o que invariavelmente desperta o interesse dos investidores estrangeiros, atraídos pela alta rentabilidade financeira alcançada e a demanda extremamente aquecida por serviços e produtos, de todas as diversidades.
Apesar de dispor de muitas áreas atrativas ao investimento do capital estrangeiro, o Brasil não dispõe de uma legislação eficaz que incentive de maneira relevante o seu reinvestimento, o que resulta no efeito contrário ao que se espera, afastando o investimento estrangeiro, seja repatriado ou remetido ao exterior.
Diante da constatação de que o sistema jurídico não teceu de forma clara as disposições sobre capital estrangeiro, verificaremos não apenas sua aplicação em Sociedades de Capital Aberto, pois, nesta parte houve expressa autorização. Discorreremos, também, no que toca à aplicação de investimentos estrangeiros em todos os demais tipos societários.
1. – REGISTRO DO CAPITAL ESTRANGEIRO
Após a publicação da Lei nº 4.131 em 1962, o registro de capital estrangeiro sofreu modificações estruturais para recepção do investimento internacional, alterações essas regulamentadas por Circulares do Banco Central do Brasil. Ao capital estrangeiro que se investe no País, como já dito, é dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações (art. 2º da lei 4.131/62).
Para que um estrangeiro, seja ela pessoa física ou jurídica, possa adquirir participação em empresa brasileira já constituída ou subscrever capital apenas se faz necessária o envio dos investimentos por meio de estabelecimento bancário com autorização para realizar operações cambiais, operação esta que não se sujeita à autorização pelo Banco Central do Brasil.
O momento do registro é posterior à entrada do capital estrangeiro nas operações de câmbio. Entretanto, algumas condições deverão ser observadas. O BACEN, por meio de Circular editada em 2010, de nº 3.491, exigiu algumas informações básicas para funcionar como forma de controle, devendo ser prestadas no Sisbacen – Sistemas de Informações Banco Central, como a prestação de informações das partes, as pessoas físicas envolvidas na operação, se residentes ou não e as pessoas responsáveis no Cadastro de Pessoas Físicas e Jurídicas – Capitais Internacionais (Cademp).
Os responsáveis no Cademp efetuam as declarações, por meio eletrônico, diretamente no Sisbacen, dentro de 30 dias contados da data do evento que lhe deu origem, conforme Resolução/CVM nº 3.844/2010, momento em qual o registro do capital estrangeiro é realizado. Este é um controle que identifica as partes e caracteriza individualmente as operações realizadas.
As informações necessárias são de diversas modalidades. Todas elas encontram guarida no artigo 3º da Lei 4.131/62, conforme se verifica:
Art. 3º Fica instituído, na Superintendência da Moeda e do Crédito, um serviço especial de registro de capitais estrangeiros, qualquer que seja sua forma de ingresso no País, bem como de operações financeiras com o exterior, no qual serão registrado:
a) os capitais estrangeiros que ingressarem no País sob a forma de investimento direto ou de empréstimo, quer em moeda, quer em bens;
b) as remessas feitas para o exterior com o retorno de capitais ou como rendimentos desses capitais, lucros, dividendos, juros, amortizações, bem como as de “royalties”, ou por qualquer outro título que implique transferência de rendimentos para fora do País;
c) os reinvestimentos de lucros dos capitais estrangeiros;
d) as alterações do valor monetário do capital das empresas procedidas de acordo com a legislação em vigor.
Parágrafo único. O registro dos reinvestimentos a que se refere a letra c será devido, ainda que se trate de pessoa jurídica com sede no Brasil mas filiada a empresas estrangeiras ou controlada por maioria de ações pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas com residência ou sede no estrangeiro.
Ainda, há a necessidade de prestar garantias em capital e moeda nacional. Esta obrigação está prevista na Lei nº 11.371, de 28 de novembro de 2006 e Resolução CVM nº 3.844/2010. O responsável junto ao Sisbacen deverá manter à disposição do Banco Central toda a documentação comprobatória das informações declaradas, pelo prazo de 5 (cinco) anos a partir do término da participação no capital social da pessoa jurídica. Esta obrigação se refere apenas ao investimento estrangeiro direto.
Como forma de regularização periódica, o responsável deverá, ainda, se reportar ao Banco Central do Brasil após a realização de pagamento das obrigações externas relativas à operação do investimento no país, na forma e no prazo definidos pelo próprio Banco Central.
De acordo com o artigo 4º parágrafo único da Lei 4.131/62, o registro de capitais estrangeiros será efetuado na moeda do país de origem. Por sua vez, as transferências financeiras para o exterior podem ser feitas em qualquer moeda, independentemente da moeda em que for realizado o registro no Banco Central do Brasil. Se o capital for representado por bens, o registro será feito pelo seu preço no país de origem ou na falta de comprovantes satisfatórios, segundo os valores apurados na contabilidade da empresa que foi beneficiada com o capital.
Para cada registro realizado é criado um número de RDE, sob o qual deverão ser anotadas todas as futuras alterações e inclusões relativas ao investimento registrado, tais como, futuras operações de câmbio atinentes às remessas ao exterior em pagamento de principal, retorno de capital, juros, lucros e dividendos cursados diretamente da rede bancária autorizada a operar no mercado de câmbio.
A Circular/Bacen nº 3.491/2010 trata do registro do investimento estrangeiro direto no País e adota as seguintes definições:
a) investidor não residente: pessoa física, pessoa jurídica ou entidade de investimento coletivo que, tendo residência, domicílio ou sede no exterior, detém ou intenta deter participação no capital social de empresa no País;
b) empresa receptora: pessoa jurídica empresária constituída sob as leis brasileiras e com domicílio e administração no País, em cujo capital social o investidor não residente detém ou intenta deter participação, bem como filial de pessoa jurídica empresária estrangeira autorizada a funcionar no Brasil.
Pois bem, de acordo com Circular/Bacen nº 3.491/2010 são responsáveis pelo registro a empresa receptora e os representantes, no País do investidor não residente, indicados quando do registro. Deve ser registrado como investimento estrangeiro direto, a participação de investidor não residente no capital social de empresa receptora, integralizada ou adquirida na forma da legislação em vigor, e o capital destacado de empresa estrangeira autorizada a operar no Brasil.
É obrigatório o registro, no módulo IED – Investimento Estrangeiro Direto – do RDE, de todos os eventos societários ou contratuais que alterem os termos da participação societária de investidor estrangeiro. O registro é apresentado no extrato consolidado de investimento do módulo IED do RDE, no qual as participações registradas serão consignadas de forma apartada, em telas específicas, de acordo com a base legal do registro.
Devem ser registrados no item investimento do módulo IED do RDE a participação de investidor não residente no capital social de empresa receptora, integralizada ou adquirida na forma da legislação em vigor, bem como o capital destacado de empresa estrangeira autorizada a operar no Brasil, com valores oriundos de: a) ingresso de moeda e de bens no País; b) conversão em investimento; c) permuta de participação societária; d) conferência de quotas ou de ações; e) rendimentos auferidos por investidor não residente em empresas receptoras; f) alienação a nacionais, redução de capital para restituição a sócio ou acervo líquido resultante de liquidação de empresa receptora.
1.1 – Tributação do capital estrangeiro
Finalmente, no que concerne à tributação, o capital estrangeiro que ingressa no país destinado a investimento direto externo, não sofre qualquer tributação, exceto pelo IOF à alíquota de 0,38%.
1.2 – Reinvestimento de Lucros
A Lei de Capitais Estrangeiros conceitua reinvestimentos como os lucros auferidos por empresas sediadas no Brasil e atribuíveis a pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, que são reinvestidos na empresa que os gerou ou em outro setor interno da economia.
Os rendimentos auferidos pelo investidor estrangeiro que venham a ser reaplicados em empresas receptoras nacionais, mesmo que distintas das que originaram o rendimento, com o objetivo de integralização ou aquisição de ações e/ou quotas, são passíveis de registro sob o item investimentos no Sistema RDE – IED. Tais lucros a serem reinvestidos são registrados como capital estrangeiro, da mesma forma que o investimento inicial, aumentando assim a base de cálculo para futura repartição de capital para fins tributários.
Nos casos de registro de reinvestimento por capitalização de lucros, juros sobre o capital próprio e reservas de lucros, é observada a proporção da participação do investidor externo no número total de ações ou quotas integralizadas no capital social da empresa receptora em que foram gerados os rendimentos.
1.2. a – Tributação da incorporação de lucros ao capital
A incorporação ao capital de lucros ou dividendos apurados pela pessoa jurídica, correspondentes a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, não está sujeita à incidência do imposto na fonte (Lei nº 9.249, de 1995, art. 10 e art. 699 do RIR/99).
2. – TRIBUTAÇÃO DAS TRANSFERÊNCIAS AO EXTERIOR
No caso em análise existe acordo internacional entre o Brasil e Espanha que permite a reciprocidade de tratamento. Assim, o imposto relativo aos rendimentos recebidos por Pessoas Físicas ou Jurídicas residentes na Espanha e pagos pelo Brasil pode ser deduzido, desde que não sujeito à restituição ou compensação no Brasil.
2.1 – Remessa de Lucros
A remessa de lucros para o exterior não sofre restrições quanto à sua distribuição de valores por período. No entanto, “originalmente a Lei n. 4.131/62 estipulava delimitações quantitativas para as remessas de lucros auferidos por investidores estrangeiros em nosso país”, sendo que as alterações que se sucederam na lei vieram como forma de incentivar o investimento direto externo no Brasil.
Em um primeiro momento, conforme disposição da Lei nº 4.131 de 1962, os valores remetidos ao exterior que “caso no ano fossem superiores a 10% do capital registrado, deveriam ser considerados como repatriamento, estando sujeitos, assim, as regras de restituição desses valores ao exterior.
Assim, se o investidor remetesse mais do que 10% do capital, estaria diminuindo o montante inicialmente ingressado, de forma que, no ano seguinte, os 10% deveriam incidir sobre um valor menor daquele capital subtraído, o que revela ser essa uma forma de repatriamento. Nota-se que assim havia um controle dos valores remetidos em razão do objetivo de retenção desses lucros auferidos.
Com o advento da Lei nº 4.390 de 1964, foi instituído o imposto suplementar de renda para remessa de lucros, de forma que reter os lucros no Brasil, as remessas eram controladas, agora, contudo, pelo imposto suplementar de renda, caso excedessem 12% (doze por cento) do capital registrado.
Posteriormente, com a edição da Lei nº 8.383 de 1991, duas importantes alterações foram impostas: (i) o dispositivo do imposto suplementar de renda foi totalmente revogado, e, (ii) a alíquota do imposto de renda foi reduzida de 25% (vinte e cinco por cento) para 15% (quinze por cento) para remessa de lucros ao exterior.
Deste modo, a remessa de lucros ao exterior continuava a ser barrada pelo imposto de renda retido na fonte, não havendo, no entanto, a incidência de imposto suplementar.
Em um último momento, com o advento da Lei nº 9.249 de 1995 modificou radicalmente as disposições anteriores, revogando a incidência tributária do imposto suplementar e do imposto de renda para a remessa de lucros. A fim de atrair investimentos direto externo, a incidência de alíquotas às remessas de lucros foram revogadas proporcionando assim maior liberdade aos investidores na utilização dos lucros auferidos no país receptor.
Atualmente: não incide o imposto de renda sobre os lucros e dividendos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos pela pessoa jurídica a seus sócios ou acionistas domiciliados no exterior, ainda que em países com tributação favorecida (artigo 10 da Lei 9.249/95 e artigo14 INSRF 252/2002).
2.2 – Repatriamento de Capital
A remessa ao exterior de importância equivalente ao capital estrangeiro registrado no Banco Central do Brasil em nome do investidor, sob o título de repatriamento ao seu país de origem, será feita sem qualquer espécie de autorização prévia e a qualquer tempo e sem a incidência do imposto de renda na fonte, se o montante for igual ao registrado.
O repatriamento de capital em valor superior àquele registrado, por sua vez, é considerado ganho de capital em benefício do investidor estrangeiro e está sujeito à retenção de imposto de renda fonte à alíquota de 15%, nos termos do artigo 685, I, a, do RIR/99. Na verdade o Brasil aplica nesta hipótese as mesmas normas de tributação pelo imposto de renda, previstas para os beneficiários residentes ou domiciliados no País. No caso a tributação é exclusiva na fonte.
Neste caso, o Banco Central do Brasil analisa o patrimônio líquido da empresa envolvida, tomando por base seu balanço patrimonial. Se o patrimônio líquido for negativo, o Banco Central pode considerar ter havido uma diluição do investimento, negando assim autorização para repatriamento em montante proporcional ao do resultado negativo apurado.
2.3 – Juros sobre o Capital Próprio
A remessa de juros a investidor estrangeiro, a título de remuneração de capital próprio, ou o registro das capitalizações desses juros, terão como limite o percentual da participação registrada aplicado sobre a parcela paga, creditada ou capitalizada pela empresa receptora do investimento, não podendo exceder os limites de dedutibilidade como despesa financeira fixados na legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas.
Por ocasião da remessa de juros a investidores estrangeiros a título de remuneração do capital próprio, será retido imposto de renda na fonte à alíquota de 15% (parágrafo 2º o artigo 9º da Lei 9.249/95). Se o beneficiário for residente ou domiciliado, em País que não tribute a renda ou que tribute à alíquota inferior a 20%, a alíquota do imposto será de 25%, nos termos do art. 8º da Lei 9.779/99.
O imposto será retido na data do pagamento ou crédito ao beneficiário sendo o responsável, a fonte pagadora no Brasil.
3. – DAS SOCIEDADES
3.1 – Da Sociedade em Nome Coletivo
É a primeira modalidade de sociedade conhecida e também é conhecida como sociedade geral ou sociedade solidária ilimitada. Originou-se na Idade Média entre membros de uma mesma família que sentavam à mesa para repartir do mesmo pão. A expressão “& Cia” surge destas reuniões, ou seja, o pai de família e sua companhia repartindo o mesmo pão. A origem da firma ou razão social vem deste contexto histórico, pois, utilizavam apenas uma assinatura, coletiva e válida para todos, materializando a expressão “um por todos, todos por um”.
A sociedade em conta de participação é composta por duas categorias de sócios, sendo uma delas, o sócio ostensivo e outro sócio participante, sendo que a sociedade em conta de participação é uma sociedade não-personificada, ou seja, não adquire personalidade jurídica mesmo que registrada.
Como a conta de participação tem por objeto determinado empreendimento, a duração da sociedade se dá por um período de tempo determinado, visando ao atendimento das determinadas operações mercantis.
Além do sócio ostensivo, há a categoria formada pelos sócios participantes, que contribuem com o capital ou outro aporte necessário ao empreendimento, obrigando-se exclusivamente perante o sócio ostensivo, nos termos do respectivo contrato social, e desse tornando-se credores na forma do contrato. Em caso de quebra de sócio ostensivo, os sócios participantes tornam-se seus credores quirografários.
A constituição de uma sociedade em conta de participação não está sujeita a maiores formalidades além do contrato social, podendo ademais ser provada por todos os meios de prova admitidos na legislação brasileira. É, portanto, uma sociedade que existe apenas entre os sócios e não perante terceiros, sendo que estes tratam exclusivamente com o sócio ostensivo, que responde perante eles.
A administração da sociedade em conta de participação cabe exclusivamente ao sócio ostensivo, pois é dele a responsabilidade pelos negócios da sociedade, cabendo-lhe ao final do prazo, ou na periodicidade contratual, prestar contas aos sócios participantes.
Ao contrário da sociedade limitada, este tipo societário caracteriza-se pela responsabilidade ilimitada e solidária de todos os sócios da sociedade. Assim sendo, todos os sócios encontram-se solidários entre si. Porém, mesmo com responsabilidade ilimitada submetem-se ao benefício de ordem, ou seja, seus bens não podem ser executados a não ser que se esgotem os bens da sociedade. Os sócios respondem pelas obrigações sociais, não de forma subsidiária.
Se não houver disposição no Contrato Social que designe o sócio administrador, todos serão para efeitos de responsabilização. Se estiver designado, o sócio nomeado terá o direito de utilizar privativamente a firma ou razão social.
A sociedade em nome coletivo é regulado pelos artigos 1.039 a 1.044, do Código Civil de 2002. No primeiro artigo referente à este tipo societário, há uma determinação fundamental que inviabiliza a participação de capital estrangeiro. Vejamos:
Art. 1.039. Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em nome coletivo, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas obrigações sociais.
Parágrafo único. Sem prejuízo da responsabilidade perante terceiros, podem os sócios, no ato constitutivo, ou por unânime convenção posterior, limitar entre si a responsabilidade de cada um.
Conforme disposto, apenas pessoas físicas podem formar seus quadros, sendo que os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Em assim sendo, não há como o investimento estrangeiro atingir esta forma societária, haja vista que para ser sócio é necessário ser pessoa física e, naturalmente, residente no Brasil.
3.2 – Da Sociedade em Comandita Simples
As sociedades em comandita tem duas categorias de sócios, os de responsabilidade ilimitada, a quem competem os atos de administração e representação social, que são denominados comanditados e os comandatários que tem a responsabilidade de ser obrigados somente pelo valor de seu quinhão de participação, representado por quotas sociais, na sociedade em comandita simples.
Nas sociedades em comandita simples, a participação dos sócios comanditados é também representada por quotas sociais mas, em relação à sua responsabilidade, aplicam-se as normas da sociedade em nome coletivo, portanto, ilimitada e solidária. A sociedade em comandita simples rege-se pelos artigos 1.045 a 1.051 do Código Civil.
Na lição de M. C. Führer, em sua obra “Resumo de Direito Comercial”, depreende-se:
“Nesta sociedade existem dois tipos de sócios. Os comanditários, ou capitalistas, respondem apenas pela integralização das cotas subscritas, prestam só capital e não trabalho, e não têm qualquer ingerência na administração da sociedade.
E os sócios comanditados (que melhor seriam chamados de” comandantes “), além de entrarem com capital e trabalho, assumem a direção da empresa e respondem de modo ilimitado perante terceiros.
A firma ou razão social só poderá ser composta com os nomes dos sócios solidários (comanditados). Se, por distração, o nome de um sócio comanditário figurar na razão social, este se tornará, para todos os efeitos, um sócio comanditado. Referem os autores que a sociedade em comandita teve origem na comanda marítima, em que o proprietário de um navio se lançava em negócios além mares, aplicando capital de outrem.”
Na sociedade em comandita simples, a figura do comerciante aparece nos sócios comanditados. Por serem a figura de comerciante, é incumbido ao comanditado a prática de todos os atos de comércio, ou seja, o objetivo social será cumprido por estes. A gerência da sociedade também se encontra sobre o poder dos comanditados, os quais deverão cumprir todas as formalidades legais e, ainda, prestar contas para os comanditários. Por serem os gerentes, conhecidos também por sócios ostensivos, seus nomes comporão a firma ou razão social da empresa e responderão ilimitadamente pelo passivo desta.
Em referência ao ponto de estudo, o Código Civil, ao contrário do disposto em relação às sociedades em nome coletivo, não há expressa vedação quanto à participação de outras sociedades como comanditários. O artigo 1.045 discorre o quanto segue:
“Art. 1.045. Na sociedade em comandita simples tomam parte sócios de duas categorias: os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de sua quota.
Parágrafo único. O contrato deve discriminar os comanditados e os comanditários.”
O comandodo dispositivo instrui a obrigatoriedade de ser pessoa física apenas à figura do comanditado, ou seja, in casu os comanditários são os investidores ocultos, ou seja, não atuam em nome da sociedade, bastando apenas integralizar o seu quantum ao capital social.
Conclui-se, portanto, que não há impedimento legal para que investidores estrangeiros constituam outra forma de sociedade empresária e participem na figura de comanditários. Poderá haver investimento estrangeiro, porém, a gerência e a prática de atos de comércio são exclusivos das pessoas físicas.
3.3 – Das Sociedades Limitadas
O Código Civil trouxe grandes dúvidas acerca da possibilidade de participação de capital estrangeiro em sociedades limitadas. O artigo 1134 do Código dispõe que as sociedades estrangeiras dependem de autorização do Poder Executivo para atuarem no Brasil. Vejamos:
“Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.
§ 1o Ao requerimento de autorização devem juntar-se:
I – prova de se achar a sociedade constituída conforme a lei de seu país;
II – inteiro teor do contrato ou do estatuto;
III – relação dos membros de todos os órgãos da administração da sociedade, com nome, nacionalidade, profissão, domicílio e, salvo quanto a ações ao portador, o valor da participação de cada um no capital da sociedade;
IV – cópia do ato que autorizou o funcionamento no Brasil e fixou o capital destinado às operações no território nacional;
V – prova de nomeação do representante no Brasil, com poderes expressos para aceitar as condições exigidas para a autorização;
VI – último balanço.”
No entanto, o caput do artigo faculta ao estrangeiro a possibilidade de participar como acionistas de sociedades anônimas. Pelo fato do Código Civilser omisso quanto à participação como quotistas em sociedades organizadas sob a forma de limitada, algumas dificuldades acabam criadas.
Baseado na norma acima transcrita, nasceu a teoria de que as sociedades empresárias limitadas que contam com a participação de capital estrangeiro teriam se constituído de forma irregular e, diante deste fato, seus sócios se tornariam responsáveis ilimitadamente pelas obrigações sociais. Nesta esteira, a função de fiscalizar e coibir esse tipo de configuração societária seria do poder público e das juntas comerciais, exceto se houver autorização expressa pelo Poder Executivo.
O impasse gerado pelo novo Código Civil tem sido combatido por duas correntes de pensamento diversas. A primeira delas recomenda ignorar a determinação contida no artigo 1.134, observado o fato de que este comando existia na antiga lei das sociedades anonimas, Decreto 2.627 de 1.940, e de lá foi incorporado ao Código por falta de atenção do legislador que não observou o fato de que contempla outros tipos societários. Este posicionamento não é muito razoável, pois, a lei não pode conter disposições que sejam descumpridas por interpretação histórica.
A segunda corrente defende a incorporação de algumas normas destinadas às sociedades anônimas às sociedades limitadas nas quais haja participação de capitais estrangeiros, tornando a lei 6.404/76 subsidiária ao Código Civil e ao contrato social. Se este for o caso, as empresas organizadas sob a forma de limitada passariam a realizar assembleias gerais e apresentação das demonstrações financeiras ao final do período de apuração.
Por ser esta última a corrente dominante, tem-se que estão sendo exigidas das sociedades limitadas que possuam participação de capital estrangeiro as divulgações de atos e demonstrações financeiras que inicialmente apenas se destinavam às sociedades anônimas. Além disto, as formalidades necessárias também estão sendo exigidas, como publicação destes atos na imprensa oficial e em jornais de grande circulação da cidade de sua sede.
Na prática, pode parecer que há interferência no planejamento fiscal internacional, porém, o que ocorre é o controle da aplicação dos investimentos estrangeiros e maior transparência local.
Faz-se mister salutar, também, que é de rigor a interpretação objetiva do que significa “estabelecimentos subordinados”, constante do caput do artigo supra citado. O conceito de filial traz o entendimento de extensão da sociedade principal, ou seja, é a descentralização do negócio realizado, sem que haja autonomia em relação à matriz. Por sua vez, subsidiária tem personalidade jurídica distinta dos sócios, desta forma, é uma pessoa jurídica autônoma.
Assim sendo, a expressão “estabelecimentos subordinados” se refere às filiais, sucursais, agências. Portanto, estes modelos representam as sociedades constituídas no exterior e, por este fato, encontram-se alheias ao poder de fiscalização do Estado.
Entretanto, a participação de sócio estrangeiro é tema ambíguo. Ao concluir que a vedação constante do artigo 1.134 se direciona às filiais, sucursais, agências, entre outros, torna-se paradoxal que uma sociedade limitada subsidiária esteja sob a necessidade de “autorização do Poder Executivo”, isto pois, seu próprio funcionamento e regular constituição pressupõe que houve autorização.
A linha de raciocínio acima exposta é confirmada pelo parágrafo primeiro do artigo 11 do Decreto Lei 4.657/42, a Lei de Introdução ao Código Civil. Observe:
“Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem.
§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira.
§ 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação.
§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.”
Pode-se depreender pelo parágrafo primeiro que a condição da autorização pelo Poder Executivo somente se aplica ao funcionamento de filiais, agências ou estabelecimentos de sociedades estrangeiras no país, sem que se mencione qualquer proibição à participação em sociedades constituídas no Brasil.
Não obstante, em 2006 o então Procurador do Estado de São Paulo em exercício na Junta Comercial, editou Parecer que explora a diferenciação da sociedade empresária constituída em territórios estrangeiros das sociedades que investem diretamente na economia local. À esta hipótese é dado o nome de “investimento indireto”, como anteriormente explicado. Diante disso, fundamenta-se a não-aplicabilidade de normas restritivas à participação de estrangeiros no quadro social de sociedades empresárias limitadas.
A diferenciação técnica entre os termos filiais e subsidiária esclarece o que se pretendeu ao impedir a atuação de estrangeiros sem autorização pelo Poder Executivo. Desta forma, detecta-se que a argumentação pela necessidade de autorização do Poder Executivo à participação de sócios estrangeiros baseia-se especialmente em uma interpretação a contrario sensu da última parte do artigo 1.134 do Código Civil Brasileiro, acima transcrito, pelo qual se excepciona tal autorização à participação de estrangeiros em sociedades anônimas. Essa assertiva, contudo, ignora que o referido dispositivo legal deriva do artigo 64 do Decreto Lei 2627, a lei das sociedades anonimasanterior à vigente Lei de 1976. Essa relação é expressamente reconhecida por diversos juristas, dado que a redação dessas normas jurídicas é idêntica. É mais razoável, pois, inferir o descuido do legislador, que transplantou tal norma jurídica sem adaptá-la à natureza societária que se regulou.
Diga-se, aliás, que já na vigência do Decreto Lei 2.627 a doutrina buscava distinguir as ramificações de uma sociedade estrangeira da figura da sociedade nacional com sócios estrangeiros. Nesse sentido, quase meio século após sua publicação, as palavras do jurista Trajano de Miranda Valverde, redator do anteprojeto da “Lei das Sociedades por Ações” e da “Lei de Falências” permanecem atuais: Sociedades por Ações, 1941
“Nenhuma razão, entretanto, há para proibir as sociedades anônimas estrangeiras de serem quotistas de companhias brasileiras, já que estas estão integralmente sujeitas às leis nacionais e podem ser controladas ou fiscalizadas pelo Poder Público”.
Uma leitura integrada e sistemática do Código Civil Brasileiro também é oportuna para esclarecer a questão de maneira definitiva. Observe-se que o artigo 1.134 e seguintes se inserem em uma Seção que trata da “Sociedade Estrangeira”. Ora, como já demonstrado, a sociedade empresária limitada é constituída no país, independentemente da nacionalidade dos seus sócios e, por isso, as normas constantes dessa Seção não podem ser aplicadas aos estrangeiros.
Não é demais recordar, a exemplo do que fizeram recentemente Antonio Felix de Araújo Cintra e Renato Berger, que o artigo 997 do Código Civil Brasileiro relaciona como requisito intrínseco do contrato social, dentre outros, a menção à nacionalidade e à sede (em se tratando de pessoas jurídicas) dos sócios das sociedades que tal diploma expressamente regula (incluindo-se, pois, a sociedade empresária limitada). Ora, a obrigação de se explicitar a nacionalidade e sede de referidos sócios demonstra que, em regra, esses podem ser estrangeiros.
Adicionalmente, é possível aduzir outros argumentos contrários às restrições à participação do capital estrangeiro na sociedade empresária limitada. Opõe-se frontalmente a tal iniciativa a Emenda Constitucional nº. 06 de 1995, que buscou igualar a sociedade com capital nacional àquela com capital estrangeiro. Note-se que o próprio texto constitucional traz, expressamente, as ressalvas à participação do capital estrangeiro em determinados setores da economia, impondo os limites aplicáveis para tal.
Essa leitura constitucional, aliás, coaduna-se com a sistemática legal concebida pela edição da Lei 4.131/52 e confirmada nos termos do vigente Decreto 55.762/65, que consagra, em seu artigo 2º, o princípio da isonomia entre o capital estrangeiro e o capital nacional.
Não existem obstáculos legais para a participação de investidores estrangeiros em sociedades empresárias constituídas em território brasileiro. Da mesma forma, não há restrições para que pessoas de outros países ou empresas constituídas em outros territórios formem novas empresas ou prossigam com seus negócios existentes em solo brasileiro.
O legislador não impôs limites ao percentual de participação do capital estrangeiro tampouco a obrigação de associar-se a um brasileiro. À ele é garantido o direito da livre associação, seja com pessoa de fora do Brasil como também daqui. A única exigência específica é a indicação de um procurador, maior e capaz, que tenha residência física no país para receber citações e intimações em seu nome em quaisquer ações contra o estrangeiro.
3.4 – Da Sociedade por Ações
As Sociedades Anônimas, no direito brasileiro, se distinguem das demais sociedades comerciais por diversas características. Este tipo societário é caracterizado pelo artigo 1088 do Código Civil e regulado pela Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, alterada em partes pelas leis nº 9.457, de 05 de junho de 1997 e nº 10.303, de 31 de outubro de 2001. É essencialmente sociedade de capital, ou seja, busca tão somente a realização de lucros. Neste sentido, ensina precisamente Gladston Mamede:
“A pedra de toque desse novo modelo societário, a companhia, era a valorização do fim negocial a ser realizado (o objetivo social), bem como da instituição constituída para realizá-lo, colocando em segundo plano a pessoa daqueles que, investindo na sociedade, contribuíam para a viabilidade de sua existência e, via de conseqüência, para a concretização dos fins sociais. Mais do que sócios (o que não deixam de ser), são compreendidos como acionistas, isto é, como titulares de partes ideais do patrimônio da companhia.”
Portanto, o capital destas é composto por ações, ao passo de que na maioria das sociedades é representado por quotas. O capital social das sociedades anônimas é dividido em partes, em regra, de igual valor nominal.
Existem duas formas de sociedades anônimas, sendo as sociedades anônimas de capital aberto e as sociedades anônimas de capital fechado. As classificações serão distinguidas de acordo com a forma de negociação das ações constantes do capital social. É o que dispõe a LSA:
“Art. 4º – Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.”
Os valores mobiliários citado no artigo acima, significam títulos de crédito emitidos pelas sociedades anônimas para captar no mercado os recursos necessários para a realização de sua função social, ou seja, para realizar o objetivo da sociedade. Estes títulos vêm de diversas formas, sendo eles, ações, debêntures, bônus de subscrição, partes beneficiárias, entre outras.
3.5 – Companhia Fechada
A companhia fechada não tem valores mobiliários ofertados ao público em geral; seu capital advém da contribuição de seus acionistas, geralmente em pequeno número. Conseqüentemente, nas palavras de Marcelo Bertoldi:
“os interesses da companhia e de seus sócios são regulados no âmbito do contrato de sociedade, sendo dispensada a tutela do interesse público.”
A companhia fechada poderá, ainda, ser de pequeno porte, atendendo ao disposto no artigo 294, da Lei 6.404/76. Tal classificação comporta sociedades com no máximo vinte acionistas, patrimônio liquido inferior a um milhão de reais e desde que não seja controlada por grupo de sociedade, ou a ela filiadas.
Assim enquadrada, a sociedade poderá deixar de publicar convocação para as assembléias-gerais, bastando obter do acionista o recibo do anúncio da convocação (inciso I), que poderá ser feita por correspondência com aviso de recebimento, por exemplo. Além disso, também estará isenta de publicar os documentos da administração (inciso II), bastando arquivá-los no Registro do Comércio.
3.6 – Companhia Aberta
Ao contrário da companhia fechada, a aberta pode buscar recurso junto ao mercado de capitais, pela oferta de valores mobiliários. Para proteção dos investidores, a lei exige que a sociedade anônima efetue seu registro junto à CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Além dessa proteção, a LSAestabelece que as sociedades abertas assumam inúmeras responsabilidades para proteção do mercado. Exemplos:
“Art. 155 (…)
§ 1º – Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários.
§ 2º – O administrador deve zelar para que a violação do disposto no § 1º não possa ocorrer através de subordinados ou terceiros de sua confiança.
(…)
§ 4º – É vedada a utilização de informação relevante ainda não divulgada, por qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem, no mercado de valores mobiliários.
Art. 157
(…)
§ 4º – Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.
Art. 177
(…)
§ 3º – As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão, ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, e serão obrigatoriamente auditadas por auditores independentes registrados na mesma comissão.
No tocante à responsabilidade assumida pelos sócios, esta será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, de modo que não respondem perante terceiros pelas obrigações assumidas pela sociedade. Uma característica determinante é a facilidade de cessibilidade das ações que compõe o capital social. Por mais que haja mudanças constantes de titularidade das ações, a estrutura da sociedade acaba não sendo afetada.
Diante de tal facilidade em transmitir a titularidade das ações da companhia, leciona Fabio Ulhoa Coelho ao definir as seguintes características:
“Os títulos representativos da participação societária (ações) são livremente negociáveis, dessa forma qualquer pessoa pode fazer parte do quadro associativo. Contudo a penhora da ação é plenamente aceita em possível ação de execução contra o acionista. Falecendo o titular de uma ação seus sucessores podem fazer parte do quadro de sócios, na realidade eles não possuem alternativa senão a de se tornarem acionistas no lugar do de cujus.”
Segundo o art. 3º da Lei 6.404 (Lei das S/A), o nome da empresa deve vir acrescido das palavras SOCIEDADE ANÔNIMA ou COMPANHIA, por extenso ou abreviadamente, sendo que esta última expressão não poderá ser utilizada no final do nome empresarial. O artigo supra, não obstante, foi repetido quando da elaboração do Código Civile, em seu artigo 1.160, Confira:
“Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente.
Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.”
Falecendo o titular de uma ação, não poderá ser impedido o ingresso de seus sucessores no quadro de associativo. O herdeiro ou legatário de uma ação transforma-se, queira ou não, em um acionista da sociedade anônima;
A S/A é sempre mercantil, mesmo que seu objeto seja civil. Uma companhia que se dedique à intermediação imobiliária, portanto, não obstante ter por objeto uma atividade tipicamente não comercial, será comerciante e estará sujeita ao regime jurídico-comercial, pela só adoção do tipo societário, o que não ocorre com as demais sociedades tipificadas na lei que podem, em função da natureza de sua atividade, ser civis ou comerciais. Desta mesma forma ensina Fabio Ulhoa Coelho:
“Depreende-se do artigo 982, parágrafo único, do CC e do artigo 2º da lei 6404/76 que as sociedades por ações sempre serão empresarias, ainda que seu objeto seja uma atividade econômica civil.”
Após a introdução e explanação dos principais pontos referentes às sociedades anônimas, importante se faz a análise da viabilidade de investimento estrangeiro neste tipo societário. Ante o já exposto anteriormente, o artigo 1.134 faculta ao estrangeiro a possibilidade de ser acionista de sociedade anônima brasileira.
Tal distinção foi realizada pelo fato de que o legislador, no plano ideológico, sabia das imposições às quais as sociedades anônimas seriam impostas, de forma que a regulação deste instituto societário seria realizada de forma mais intensa. A partir deste pressuposto, o legislador autorizou ao estrangeiro a participação na qualidade de acionista.
A própria Lei 6.404/76 (Lei das S/A), possui uma seção específica sobre o modo de representação do investidor residente ou domiciliado no estrangeiro. Confira:
“SEÇÃO VI
Representação de Acionista Residente ou Domiciliado no Exterior
Art. 119. O acionista residente ou domiciliado no exterior deverá manter, no País, representante com poderes para receber citação em ações contra ele, propostas com fundamento nos preceitos desta Lei.
Parágrafo único. O exercício, no Brasil, de qualquer dos direitos de acionista, confere ao mandatário ou representante legal qualidade para receber citação judicial.”
Desta forma, para participar de sociedade anônima brasileira, ao estrangeiro exige-se a apresentação de instrumento de procuração específica, outorgada a representante no Brasil, com os poderes do mandatário discriminados, inclusive para receber citação ou representar em juízo ou fora dele, bem como os documentos societários da sociedade representada. A procuração ou qualquer outro documento em língua estrangeira deve estar consularizado, traduzido por tradutor juramentando, e registrado em cartório. A questão é trazida do corpo da Lei 6.404/76, que historicamente ganhou o status de lei geral do direito societário, e em seu artigo 119 trata da representação de acionista residente ou domiciliado no exterior, impondo a obrigação da manutenção do representante no país com os poderes anteriormente indicados.
Por fim, ressalte-se que a Instrução Normativa 76/98, do Departamento Nacional de Registro do Comércio, continua em pleno vigor, e dispõe sobre o arquivamento de atos de empresas mercantis ou de cooperativas em que participem estrangeiros residentes e domiciliados no Brasil, pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras, residentes e domiciliadas no exterior e pessoas jurídicas com sede no exterior.
CONCLUSÃO
Podemos perceber que atualmente, são inúmeras as notícias divulgadas nos meios sociais de comunicação acerca da prosperidade econômica que vivemos no Brasil. Diversos fatores são apontados como responsáveis para tanto, dentre eles, por exemplo, o aumento significativo de investimentos estrangeiros que proporcionam índices positivos, antes nunca alcançados.
A estabilidade econômica do Brasil tem atraído significativos investimentos estrangeiros tanto no setor produtivo (investimento direto externo –IDE) como no setor financeiro (investimento portfólio), proporcionando amplos benefícios ao país.
Aos investidores, a liquidez e a segurança de um país economicamente promissor lhes garante tranquilidade para concretizar esses investimentos, que com políticas favoráveis e bem delimitadas asseguram-lhes ótimos níveis de crescimento.
Concluiu-se que dentre as várias áreas do Direito, há matérias cuja interpretação apenas através dos dispositivos legais não é suficiente. “Capital Estrangeiro” é um desses temas que, quando analisados sob alguns dos conceitos disciplinados legalmente, sempre desperta dúvidas e indagações econômicas, políticas ou até culturais.
Importante lembrar que a legislação brasileira que disciplina o capital estrangeiro encontra-se disposta nas Leis 4.131 de 1962 e 4.390 de 1964, ambas regulamentadas pelo Decreto 55.762/65, cujos dispositivos são complementados pela Lei 9.249 de dezembro de 2005.
Vale ressaltar que a Lei 4.131/62, foi a primeira lei no tempo a regular os capitais estrangeiros no Brasil. Todavia, sua aplicabilidade a casos concretos restou prejudicada em função das lacunas existentes no texto legal, sendo, por consequência, dois anos após, editada a Lei nº 4.390/64, com o intuito de organizar definitivamente a regulamentação do capital estrangeiro.
Com efeito, a nova Lei nº 4.390/64 revisou vários artigos da lei anterior, modificando o inteiro teor de muitas disposições para garantir a adequação à realidade do sistema brasileiro e aplicação nas sociedades aqui existentes.
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